החלטה בתיק ב"ש 4071/05

1.       לפני ערר על החלטת בית משפט שלום (כב' השופט ש' פיינברג), לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו בתיק העיקרי. כתב האישום בתיק העיקרי מייחס לעורר ביצוע 4 עבירות של סחר בסמים מסוכנים ועבירה אחת של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. הסם שבו מדובר הוא סם מסוג קנבוס. מכתב האישום עולה כי הסם נמכר בביתו של העורר במושב זנוח. כבר כאן יאמר  כי צודק ב"כ העורר בטענתו כי הכמות שלגביה מיוחסת לו עבירת החזקה - 11.58 גרם - שלא לצריכה עצמית (באישום החמישי) היא נמוכה מזו המקימה על פי החוק את החזקה שמדובר בהחזקה שלא לצריכה עצמית.

          בנסיבות אלו, ומאחר שלא נסתרה גרסת העורר שהוא מעשן, נראה כי אין ראיות לכך שהכמות האמורה הוחזקה שלא לצריכה עצמית.

2.       ב"כ העורר ריכז טיעונו בטענה כי טעה ביהמ"ש קמא בכך שלא שיחרר את העורר לחלופת מעצר. לשיטתו, בהמ"ש קמא הדריך עצמו שלא כהלכה כבר בקבעו כי העובדה שמדובר בסחר בסם מסוכן מקימה עילת מעצר. לדבריו, נכון אך לומר כי קיימת במקרה כזה חזקת מסוכנות בלבד, ואולם, לשיטת ב"כ העורר, חזקה זו הופרכה בכל הנוגע לעורר. טענה זו תיבחן להלן.

3.       בפסיקה ניתן למצוא לא פעם אמירות כגון ש"אין מקום לעשות שימוש בחלופת מעצר", במצב בו קיימות ראיות לכאורה לסחר בסם מסוכן (ראו בש"פ 2584/04, בוטבגה נ' מ"י). ברם, עפ"י חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) תשנ"ו 1996, חובת בדיקת האפשרות להעדיף חלופה היא כללית וקיימת גם לגבי עבירות חמורות. הכלל המדויק נוסח בלשונו של כב' השופט ג'ובראן כדלקמן:

"עבירות סמים חמורות מקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית, הקבועה בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים). הלכה היא כי רק במקרים חריגים ויוצאי דופן ניתן לשלול חזקת מסוכנות זו ולהצדיק חלופת מעצר, ככל שמדובר בסחר בסמים" (בש"פ 1191/04, איתן שבת נ' מ"י).

כב' השופט ג'ובראן הוסיף:

"בפסיקה נקבע לא אחת כי בד"כ יש לעצור עד תום הליכים נאשם המואשם בעבירות סחר והחזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית. אולם מובן הוא שאין זה כלל בל יעבור, אלא יש לבחון באופן אינדיבידואלי עניינו של כל נאשם ונאשם".

4.       מה מאפיין אותם מקרים "נדירים" שבהם אומצה ע"י בית המשפט העליון חלופת מעצר? בחינת החלטות בית המשפט העליון שסמכו ידם על חלופת מעצר במקרים של סחר בסם, מגלה שלמעשה אין מדובר בנסיבות חריגות במיוחד. נראה שייחודן של אותן נסיבות בקיום עובדות המלמדות כי המשוחרר בערובה מנהל אורח חיים נורמטיבי בדרך כלל, כגון שהוא עובד באופן סדיר ובעל קשר משפחתי תקין. באפיונים מעין אלה מצאה הפסיקה משקל נגד למסוכנות הנלמדת מעצם ביצוע מעשי הסחר. כמובן שככל שמדובר בכמות קטנה של סם, או בסם פחות מסוכן או בנסיבות המלמדות שהסחר הוא חד פעמי המסוכנות מלכתחילה היא יותר קטנה. מאותו טעם יש משקל בהקשר זה לעבר נקי.

5.       אסקור החלטות המלמדות על הגישה שננקטה בגדר ההחלטות שבהן הועדפה החלופה.

בבש"פ 1191/04, איתן שבת נ' מדינת ישראל הנ"ל, שבה דובר על החזקת סם מסוג קנבוס במשקל כולל של 7.79 ק"ג נטו, מצא כב' השופט ג'ובראן כי הנסיבות שיפורטו להלן מצדיקות אימוץ חלופה:

"בענייננו העורר בן 30, נשוי ואב לתינוק, עובד באופן סדיר כנהג מונית ומפרנס את משפחתו. זולת הרשעה בעבירה אחת ותיק תלוי ועומד נגדו עברו נקי ויש בכך כדי להטות את הכף לעבר קיומה של חלופת מעצר במקרה זה, למרות שמדובר בכמות של סם בהיקף ניכר".

          בבש"פ 6509/03, שלמה סמיונוב נ' מדינת ישראל, ציינה כב' השופטת דורנר את הנסיבות שיפורטו להלן כמצדיקות שחרור לחלופה:

"בענין זה סומכת אני על תסקיר המעצר של שירות המבחן, שממנו עולה כי בשנים האחרונות עבר העורר תהליך של שיקום, הוא נשוי, אב לילדים עובד במקום עבודה קבוע, שירת שירות מלא בצה"ל בחטיבת גולני, ושירות המבחן התרשם כי לא קיים עוד סיכון שימשיך בהתנהגותו הפלילית וכי ניתן להסיר את חשש המסוכנות בקביעת תנאים מגבילים ובהם מעצר בית בביתו בעכו, בפיקוח אשתו, אחותו וגיסו שאחרי שיחות עמם הגיע שירות המבחן לכלל דעה כי יהיה בכוחם לפקח עליו".

בעניין סמיונוב, דובר בעבירת סחר בסם מסוכן, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, קשירת קשר לפשע והסתייעות ברכב לשם ביצוע הפשע. הסם מושא העסקה היה 30 ק"ג חשיש.

ראו גם החלטת כב' השופטת דורנר בבש"פ 6504/03, מדינת ישראל נ' ישראל חביב, שבו דחתה ערר על שחרור בערובה של מי שהואשם בארבעה אישומים של סחר בסם מסוק קנבוס, תוך שציינה כי ההכרעה בענין זה היא לעולם אינדיבידואלית.

בבש"פ 7950/99, רחבי אבנר נ' מדינת ישראל, עסק בהמ"ש בעורר שכלפיו עמד כתב אישום ובו שמונה אישומים של סחר בסם מסוכן, אספקת סם מסוכן, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית והחזקת כלים, ועל פי כתב האישום במהלך השנה וחצי שקדמו למעצרו מכר בקביעות לכמאה אנשים סם מסוג קנאביס. כב' השופט זמיר כתב, באמצו חלופה:

"בסופו של חשבון התוצאה תלויה בדעה המתגבשת אצל בית המשפט בשאלת המסוכנות של הנאשם. אכן כאמור חזקה היא כי מי שעסק בסחר בסם, ואפילו בסם קל, יש בו מסוכנות. אוסיף כי זוהי חזקה שקשה להפריך אותה. אך כל כלל יש לו חריג.

נראה לי כי המקרה שלפני הוא מאותם מקרים בהם ניתן לסטות מן הכלל. התנהגותו של העורר למן הרגע בו זומן לחקירה, שיתוף הפעולה המלא עם החוקרים, הן בכל הנוגע לו והן בסיוע שנתן בהפללת אחרים, כמו גם הדמות המצטיירת מכתב האישום ומתסקיר המעצר מלמדת כי אין המדובר בסוחר הסמים 'הרגיל' אלא באדם אשר פעל מתוך מצוקה נפשית על רקע נסיבות מסוימות.

בבש"פ 4823/03, חטיב יאסין נ' מדינת ישראל, הגיע כב' השופט י' טירקל למסקנה כי יש מקום להעדיף חלופה, כאשר דובר בעבירות סחר והחזקה שלא לשימוש עצמי בסם מסוכן מסוג חשיש במשקל של כ- 66 ק"ג. חרף "מסוכנותו הרבה של העורר, הנובעת בעיקר מאופי העבירה ומכמות הסמים שבה מדובר", בא כב' השופט טירקל למסקנה כדלקמן: